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Sicherungsverlangen des Auftragnehmers nach § 648a BGB a.F. (jetzt § 650f BGB), kein Verstoß gegen das buvertragliche koopertionsgebot

Ein Sicherungsverlagen des Auftragnehmers nach § 648a BGB a.F. (jetzt § 650f BGB) stellt auch dann, wenn es dem Auftragnehmer nicht vorrangig darum geht, eine Sicherheit zu erlangen, sondern um Druck auf den Auftraggeber auszuüben, keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar. (BGH, Urteil vom 23.11.2017, Az. VII ZR 34/15)

Sachverhalt

Auftragnehmer (AN) und Auftraggeber (AG) schlossen einen Vertrag über die Errichtung eines Mehrfamilienhauses nebst Tiefgarage und Außenanlagen. Während der Rohbauphase kommt es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten, unter anderem über Nachträge, Behinderung, Planänderungen und Skontoabzüge. Mit Schreiben vom 28.09.2011 verlangt der AN Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. und setzt dem AG hierfür eine Frist bis zum 07.10.2011. Der AG bittet um Fristverlängerung bis zum 28.10.2011 und kündigt an, bis dahin dem Sicherungsverlagen nachzukommen. Gleichwohl kündigt der AN mit Schreiben vom 12.10.2011 den bestehenden Vertrag gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB wegen unterbliebener Übergabe der geforderten Sicherheit. Nachdem der AN der Aufforderung des AG, die eingestellte Arbeit unverzüglich wieder aufzunehmen nicht nachkommt, kündigt der AG das Vertragsverhältnis seinerseits mit Schreiben vom 07.11.2011 aus wichtigem Grund. Der AN klagt auf Zahlung seiner Vergütung sowohl für die erbrachten als auch die nicht erbrachten Leistungen gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. Der AG macht im Wege der Widerklage Schadensersatz gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B geltend. Durch Urteil vom 27.11.2013 stellt das Landgericht fest, dass die Kündigung des Auftragnehmers wirksam ist und weist die Widerklage ab. Auf die hiergegen eingelegte Berufung hebt das Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts auf und verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück an das Landgericht. Gegen dieses Urteil wendet sich der AN mit seiner, vom BGH auf seine Beschwerde hin zugelassenen Revision.

Entscheidung

Mit Erfolg! Nach Auffassung des Oberlandesgerichts war die Kündigung des AN nach § 648a Abs. 5 Satz 2 a.F. BGB unwirksam, weil es das Sicherungsverlangen des AN als einen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot und daher eine nach Treu und Glauben unzulässige Rechtsausübung ansah. Dies ergäbe sich daraus, dass es dem AN bei seinem Sicherungsverlangen jedenfalls nicht vorranging darum gegangen sei, eine Sicherung zu erlangen, vielmehr wollte er dieses nur als Druckmittel im Rahmen der Verhandlungen über die Abwicklung des Bauvorhabens ausüben. Aus dem Kooperationsgebot ergäbe sich auch die Pflicht der Bauvertragsparteien, die Geltendmachung von Rechten vor deren Ausübung zunächst im Rahmen geführter Verhandlungen anzudrohen. Dieser Auffassung trat der BGH durch Urteil vom 23.11.2017 klar entgegen. Er verwies darauf, dass der Gesetzgeber einem AN mit § 648a Abs. 1 BGB a.F. die Möglichkeit eröffnen wollte, möglichst schnell und effektiv vom AG eine Sicherheit für die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung zu erlangen. Diesen Anspruch kann ein AN nach Vertragsabschluss jederzeit geltend machen, unabhängig davon, ob sich die Parteien in einer streitigen Auseinandersetzung befinden. Im Hinblick auf diese gesetzgeberisch Wertung, kann es nach Auffassung des BGH keine unzulässige Rechtsausübung und auch keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsangebot darstellen, wenn dem Sicherungsverlangen des AN auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen. Aus dem gleichen Grunde erachtet es der BGH auch als unzutreffend, dass der AN das Sicherungsverlangen für den Fall einer Nichteinigung der Vertragsparteien hätte androhen müssen und er es erst nach Scheitern der unter Einbeziehung dieser Drohung geführten Verhandlung stellen dürfen. Da das Sicherungsverlangen nach Auffassung des BGH somit nicht als unzulässige Rechtsausübung unwirksam war, hob er die Entscheidung des OLG auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung und Verhandlung zurück an das OLG.

Praktische Bedeutung der Entscheidung

Es ist sicherlich kein Einzelfall, dass ein AN ein Sicherungsverlangen nach § 648a BGB a.F. gegenüber dem AG als Druckmittel einsetzt, zumal durch die Bestellung einer solchen Sicherheit die Kreditlinie eines AG durchaus spürbar belastet werden kann. Nicht selten wird daher auch ein Sicherungsverlangen gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F. als Hinwerfen des „Fehdehandschuhs“ angesehen, dem sodann auch regelmäßig ganz erhebliche streitige Auseinandersetzungen der Parteien folgen. Das Sicherungsverlangen markiert daher häufig einen Wendepunkt in dem Umgang der Vertragsparteien miteinander, eine einvernehmliche Abwicklung ist sodann häufig kaum noch möglich. Vielmehr eskalieren die streitigen Auseinandersetzungen, bis sie schließlich in einer Kündigung münden. Mit seiner Entscheidung vom 23.11.2017 hat der BGH jedoch nunmehr klar und eindeutig festgestellt, dass es einem AN in Anbetracht der klaren gesetzlichen Regelung vollkommen freisteht, ob und ggf. wann er das Sicherungsverlangen stellt. Dies schließt es selbstverständlich auch nicht aus, ein solches Sicherungsverlangen im Rahmen von Vertragsverhandlungen als Druckmittel einzusetzen.